بشأن كفالة بعض حقوق المرأة في الزواج والتطليق للإضرار والخلع.

المادة () : مذكرة إيضاحية لقانون كفالة بعض حقوق المرأة في الزواج والتطليق للأضرار والخلع نظراً لما رؤي من ضرورة التعجيل بعلاج بعض المساوئ التي تصيب المرأة في بعض حقوقها في الزواج وفي التطليق للضرر وفي النشوز، فقد أعد مشروع القانون المرافق لعلاج تلك المساوئ، وهو يتضمن ثلاثة فصول: الفصل الأول: في أهلية الزواج والولاية فيه. الفصل الثاني: في التطليق للأضرار. الفصل الثالث: في الخلع. الفصل الأول في أهلية الزواج والولاية فيه المادة (1) الفقرة الأولى: ذهب بعض الفقهاء منهم بن شبرمة والبتي إلى عدم صحة زواج الصغار مطلقاً وأن العقد الذي يعقده أولياؤهم نيابة عنهم يعتبر باطلاً لا يترتب عليه أثر ما، وورد في فقه مالك ما نصه: "فإذا تزوج صبي يقوي على الجماع بغير إذن أبيه أو وصيه فله إجازته أو فسخه قبل البناء وبعده ولا صداق لها وقال سحنون ولا يجوز وإن أجازه الأب والوصي". ولا شك في أن حكمة التشريع من الزواج يؤيد هذا الرأي وليس للصغار مصلحة في هذا العقد بل قد يكون فيه محض الضرر لهم إذ يجد كل من الفتى والفتاة نفسه بعد البلوغ مجبراً على الزواج بشخص لم يؤخذ رأيه في اختياره وقد لا يتفق معه في المزاج والأخلاق والطباع، وقد يكون أحدهما سيئ الأخلاق وإلى غير ذلك مما يقع كثيراً والذي يحمل الناس على إجراء مثل هذه العقود رغبة الوليين وقد يكونان أخوين في ربط أسرتيهما برباط المصاهرة لمصلحة عائلية أو مادية أو شخصية ومثل هذه المصالح لا يقيم لها الشرع وزناً ولم تعد في حياتنا الحاضرة محل اعتبار بالنسبة للسعادة الزوجية ووجوب الاحتياط لكل ما قد يؤدي بها إلى الضعف أو التفكك. الفقرة الثانية: عالجت كمال أهلية الزواج وهو بلوغ الصبي مبلغ الرجال والبنت مبلغ النساء، وهذا الأمر يختلف من بلاد لأخرى، ولقد رؤي تحديد كمال أهلية الفتى بتمام الثامنة عشر وكمال أهلية الفتاة بتمام السادسة عشر على أن يؤخذ في تحديد السن بالقويم الهجري. وقد استثنى المشروع من هذا التحديد الحالات التي تأذن المحكمة فيها بالزواج لضرورة تقدرها كستر العرض مثلاً، فلا يتوقف الأمر فيها على سن معينة ويترك الأمر فيها لتقدير القاضي، وتشمل حالات الزواج لستر العرض: اليتيمة التي لا عائل لها، والتي يخشى من عدم زواجها الوقوع فيما يؤدي إلى ضياعها وفساد المجتمع. ولقد رؤي ما لعقد الزواج من الأهمية الاجتماعية من جهة سعادة البيت أو شقائه والقدرة على إنجاب سليم والعناية به كما أن تطور الزمن أوجب استعداداً كبيراً لحسن القيام بشئون الأسرة، وهذه المصلحة الواضحة تتحقق بالسن التي ألفها أكثر الناس واطمئنوا إليها، وليس ثمة ما يدعو إلى رفعها، كما أن تخفيض السن عن الحد الذي أخذ به المشروع يؤدي إلى نتيجة وهي زواج الصغار وزواج الصغار ممنوع عند بعض الفقهاء وهو مجلبة للأمراض ومضن للشباب ومانع للمرآة من نموهم الطبيعي فضلاً عن أن مصلحة المجتمع ككل تأباه. هذا وتجدر الإشارة إلى أن دعوى الزوجية لا تسمع إذا انعقد الزواج وكان سن أحد الزوجين أقل من السن التي حددتها الفقرة الثانية من هذه المادة، وهذا لا ينافي أن الزواج في ذاته صحيح شرعاً يترتب عليه كافة الآثار من نسب وخلافه. ونصت الفقرة الثالثة من المشروع على أنه يشترط قانوناً لسماع دعوى الزوجية أن لا تقل سن الزوجة عن ست عشرة سنة ولا تقل سن الزوج عن ثماني عشرة سنة هجرية وقت رفع الدعوى، فإذا كانت سنهما تقل عن هذا التحديد القانوني فلا تسمع الدعوى سواء كان النزاع في الزوجية أم كان فيما يترتب عليها من الأحكام والآثار مثل الميراث والمتابعة والمهر والنفقة، وللمحكمة أن تحكم من تلقاء نفسها بعدم سماع الدعوى. ومن الناحية الشرعية يتوجه البيان السابق وأمثاله في الحكم على ما لولي الأمر من حق تخصيص القضاء بالزمان والمكان. المادتان (2 و3) جمهور الأئمة والمجتهدون على أن البالغة العاقلة لا يصح أن تتزوج إلا بولي، ولا تملك تزويج نفسها، وذهب محمد بن الحسن إلى أنها إذا زوجت نفسها ولها ولي، فإن زواجها يتوقف على إجازته، فلابد أن تتلاقى إرادتها مع إرادته، ويشتركا في الأمر، وقال: إن الأولياء هم العصبة فقط وليس لغيرهم ولاية وإنما هي من بعدهم للحاكم. والذي دعا للأخذ بنظرية (ولاية المشاركة) أمران: الأول: أن الاختلاط قد بلغ ذروته في المجتمع المعاصر، ومجتمعنا وإن كان لا يزال في بداية طريق الاختلاط إلا أن الواقع الحياتي يحتم ذلك مستقبلاً في الجامعة وفي العمل بجميع مجالاته في حدود الحشمة والوقار وآداب الإسلام الحنيف ومن المعلوم أن الفترة ما بين البلوغ الطبيعي وبلوغ سن الرشد مرحلة حرجة لم تتهيأ فيها نفوس الفتيات للتبصر ومقاومة المخاطر وأن إطلاق الحرية في هذه السن كان من ورائه الكثير من المآسي التي شهدتها دور القضاء في بلاد كثيرة، ودرءاً لذلك وإقامة للأسرة على أساس حكيم بعيد عن الريب رؤي عدم جعل أمر الزواج في يد الفتاة وحدها. الثاني: إن إنفراد الأب أيضاً بتزويج ابنته بدون رضاها وتزويجها من شخص قد لا ترغب فيه يؤدي إلى سوء استعمال حق الولاية، والإجبار في الزواج من أقسى مظاهرها وأشدها سوءاً واستغلالاً، ولما كان الزواج هو شركة العمر الدائمة، لذلك فإنه يقتضي الرضاء الكامل والموافقة التامة من الطرفين، وليس من العدالة ولا من الإنسانية في شيء أن تجبر الناس على ما لا يريدون ولا يرتضون، وأي عقد مهما كان يقتضي الأهلية فمن باب أولى أن يكون عقد الزواج وهو أهم العقود، وليس للإجبار سند صريح من الشريعة، إلا أن بعض المذاهب الاجتهادية ذهبت إلى أن الأب يستطيع إجبار فتاته البكر دون الثيب على الزواج ويستحب له أن يأخذ رأيها، ويخالف في ذلك أبو حنيفة رحمه الله ومن وافقه فقالوا "ليس للأب ولا لغيره من الأولياء إجبار البنت البكر البالغة على الزواج، ويجب على الأب أو الأولياء استئمارها في أمر الزواج فإن وافقت عليه صح العقد وإلا فلا". (انظر المرأة بين الفقه والقانون للدكتور مصطفى السباعي ص 65) لما سلف بيانه اختار المشروع الأخذ بولاية الاختيار أو المشاركة وأن زواج الفتاة لا يتم إلا إذا اجتمع له الرضا من الزوجة والولي كما وكل الأمر في حالة العضل إلى القاضي بولايته العامة فيأذن بالزواج أو لا يأذن به على ضوء ما يظهر له من المصلحة عملاً بمذهب الإمامين الشافعي ومالك. ويقسم الفقهاء ولاية التزويج إلى قسمين: ولاية الإجبار، وولاية الاختبار أو ولاية الشركة أو الاستحباب على رأي أبي حنيفة: 1- وولاية الإجبار تثبت على الصغار الذين لم يبلغوا الحلم، وقد ذكر السرخسي في المبسوط أن عثمان البتي وعبد الرحمن بن شبرمه وأبا بكر الأصم يرون أن زواج الصغار لا يجوز فلا تثبت عليهم ولاية التزويج، وبهذا الرأي أخذ المشروع، وبذلك أصبحت ولاية الإجبار لا موضع لها بالنسبة للصغار، ولذا نصت المادة 1 من المشروع في فقرتها الأولى على بطلان زواج الصغير والصغيرة. 2- وولاية الاختيار أو الشركة تثبت على البالغة العاقلة الثيب، باتفاق الجمهور ولم يخالف إلا أبو حنيفة وأبو يوسف علي رواية عنه، وبالنسبة للبكر لم يثبت أبو حنيفة أي ولاية. وولاية الاختيار معناها أن الولي ليس له أن ينفرد بالتزويج، وليس لها هي الأخرى أن تنفرد بل لابد أن تتلاقى إرادتها مع إرادته ويشتركا في الأمر، ولذا تسمى ولاية الشركة. وجملة القول في هذا الرأي الذي هو رأي الجمهور أن البالغة العاقلة لا يصح أن تتزوج إلا بولي فلا تملك تزويج نفسها، فإن فعلت لم يصح الزواج إلا بإجازة الولي، وقد روي هذا الرأي عن عمر وعلي وابن مسعود وابن عباس وأبي هريرة وعائشة رضي الله عنهم، وإليه ذهب سعيد بن المسيب وعمر ابن عبد العزيز وجابر بن زيد والثوري واسحق وأبو عبيد. (المغني جـ 6 ص 448 والفروق للقرافي) والذي أخذ به المشروع هو: أ‌) أن يعمل برأي جمهور الفقهاء وهو أنه ليس للمولى عليه أن يزوج نفسه بغير رأي وليه. ب‌) أن الولي إذا وافق على الزواج كان للمولى عليه أن يباشر العقد بنفسه، وذلك رأي محمد وأبي ثور وأنه إذا تزوج من غير رضاه يصح إذا أجازه. ولذا نصت الفقرة الأولى من المادة 3 على أنه إذا منع الولي صاحب الحق في الولاية المولى عليه من الزواج بمن يرضاه لنفسه زوجاً كان له أن يرفع الأمر إلى المحكمة لتأذن بالزواج إذا تبين لها مناسبة ذلك. الفصل الثاني التطليق للأضرار المواد 4 و5 و6 و7 و8 و9 و10 و11 الخلاف بين أفراد الأسرة الواحدة ظاهر في كثير من الناس، والخلاف بين الزوجين لا تكاد تنفك عنه أسرة، إلا أن الخلاف إذا وصل لدرجة الضرر الذي لا يحتمل من أمثالهما، فالحسم في العلاج واجب، وقد شرع الله لمثل هذه الحالات العلاج الحاسم، فقال تعالى في سورة النساء "وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكماً من أهله وحكما من أهلها أن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما إن الله كان عليماً خبيراً" والخطاب يعم جماعة المسلمين من ولي الأمر والأولياء والأقارب. وكل ما جاء في شأن الشقاق بين الزوجين مأخوذ في هذه المواد من مذهب الإمام مالك، وقد قرر المالكية أن للزوجة أن تطلب التفريق إذا ما أضرها الزوج أو أساء معاملتها بأن قطع كلامه عنها أو ولى وجهه عنها في الفراش أو ضربها أو شتمها شتماً مفزعاً أو أكرهها على محرم أو هجرها لغير تأديب مع إقامته معها في البلد، أو اتصل شتمه لها وغير ذلك من ألوان الإيذاء التي لا تعرف بين أمثالهما ولم تطق الصبر على ذلك. وقد تخير المشروع معظم الأحكام في هذا الصدد من مذهب الإمام مالك وأهمها: 1- المتبع الآن أن طلب التطليق للضرر حق للزوجة دون الزوج لأنه يملك الطلاق، وقد رؤي أن يكون للزوج طلب التطليق أيضاً، حتى لا تتخذ الزوجة إساءتها وسيلة إلى طلاقها منه، وإلى أن تحمله خساراً كبيراً من نفقة العدة، وباقي المهر والمتعة، فضلاً عن متجمد الفقه وخسارة الزوجية ذاتها. ففي إعطائه حق التفريق القضائي ما يعفيه من هذه التبعات، وما يمنع الزوجة من تعمد الإساءة لتتوصل بها إلى الطلاق. 2- وصرح المشروع بأنه يجوز طلب التطليق قبل الدخول، لأن المضارة تتحقق قبل الدخول في صور عديدة، ومن الخير إنهاء الزوجية التي تنشأ عليلة قبل أن يمتد الإضرار إلى غير الزوجين، وفي هذا التصريح توحيد لعمل المحاكم فقد رأى بعضها عدم التفريق قبل الدخول (المادة 4). وحددت المادة الخامسة الشروط التي يجب توافرها في الحكمين وإجراءات مباشرة مهمتهما، ولما كان بعث الحكمين ابتداء هو ظاهر كتاب الله، ويرجى منه الإصلاح ولا يضيع شيئاً لازماً لتحقيق العدالة، وفيه تيسير الإجراءات، فلذلك اختاره المشروع ونظمت المادتان 6 و7 عمل الحكمين تنظيماً يكفل حسن سير العدالة ويقطع طرائق الإرجاء، ولا يمكن أحد الزوجين من عرقلة التحكيم بامتناعه عن حضور مجلسه متى أخطر به، فتفادت مصادر الشكوى في هذا الأمر. وبين المشروع مهمة الحكمين، وحدد ما يتبعانه عند العجز عن الإصلاح من حيث التفريق والنتائج المالية، أو اقتراح رفض الدعوى، حسب الإساءة ودرجاتها، ومصدرها، أو عدم معرفة المسيء من الزوجين، أو عدم الإساءة أصلاً. وأياً كان طالب التفريق من الزوجين، (المواد 8 و9 و10). وعند اختلاف الحكمين تعين المحكمة حكماً ثالثاً وتبعثه معهما، ويقضى بما يتفقون عليه أو برأي الأكثرية (المادة 11/1 ــ 2). وعند اختلافهم في الرأي أو عدم تقديم التقرير في الميعاد تسير المحكمة في الإثبات، وتحكم وفق التفصيل الواضح بالمادة (11/3 ــ 4). وبعث الحكم الثالث لا يخالف أصلاً من أصول الشريعة، فإن القرآن الكريم لم ينه عنه وقد أصبح في هذا الزمان ضرورياً لإظهار الحق، ورفع الضرر، وحسم النزاع. وهذه الأحكام جميعها مأخوذة من مذهب الإمام مالك إما نصاً، وإما مخرجة على نصوصه. الفصل الثالث الخلع المادة (12) وعلاجاً لحالة النشوز التي عمت الشكوى من تفشيها وأضرارها على المجتمع، فقد خصص المشروع الفصل الثالث منه للخلع. ويقال خلع الرجل امرأته وخالعها إذا افتدت منه بمال فطلقها وأبانها من نفسه وسمي ذلك الفراق خلعاً لأن الله تعالى يقول (هن لباس لكم وانتم لباس لهن) فجعل النساء لباساً للرجال وجعل الرجال لباساً للنساء. فإذا افتدت المرأة بمال تعطيه للزوج ليبينها وقبل هو ذلك اعتبر ذلك خلعاً بينهما وبانت الزوجة من زوجها فالخلع إذن هو حل عقدة الزواج بلفظ الخلع أو ما في معناه في نظير بدل تدفعه الزوجة لزوجها أو نظير عوض تلتزمه الزوجة بقبولها، كما جاء عن الكاساني الحنفي (راجع فتح القدير جـ 3 ص 199 وتنوير الأبصار على هامش حاشية بن عابدين جـ 2 ص 572). فإذا قال الزوج لزوجته خالعتك على مائتي دينار مثلاً وأجابت هي بالقبول كان هذا خلعاً شرعاً تترتب عليه أحكامه الفقهية. ومعلوم أن الخلع نوعان خلع بغير عوض وخلع بعوض إلا أن القانون في هذه المادة جرى على مذهب الفقهاء الأحناف الذين يعتبرون الخلع بعوض هو الذي تكون فيه المفارقة أما الخلع بغير عوض فهو عندهم من كنايات الطلاق لا يقع به شيء إلا بالنية أو دلالة الحال. أما الخلع بعوض فهو المراد عند الإطلاق إذ هو حقيقة عرفية وشرعية عند الأحناف (راجع البدائع جـ 2 ص 345) والخلع كسائر العقود لابد فيه من إيجاب وقبول فلا يستحق العوض ولا تكون الفرقة بدون القبول من الزوجة (راجع البدائع جـ 3 ص 144). المادة (13) اشترط الفقهاء لصحة الخلع ما اشترطوه لصحة الطلاق لأنه نوع منه وذلك باشتراط توافر الأهلية في الزوج، كما لابد من توفر شروط الخلع في الزوجة بأن تكون محلاً له، إلا أنه في الخلع ـ لأنه طلاق بعوض تدفعه الزوجة ـ يشترط فيها عدا الأهلية أن تكون من أهل التبرعات وأن تكون عالمة بما ستلتزم به نظير افتداءها نفسها، ولهذا لا يعتبر خلعاً لو خادعها الزوج ولقنها عبارة كاملة تنطبق على الخلع وكانت لا تعرف مضمونها (راجع فتح التقدير جـ 3 ص 223). وحيث أنه يشترط لصحة الخلع من الزوج أن يكون أهلاً له بأن يكون عاقلاً بالغاً سن الرشد على ما ارتضاه القانون فلا يصح الخلع من الصبي ولو مميزاً كما لا يصح الخلع من المجنون خصوصاً وأن الخلع إن صح كان طلاقاً بائناً فهو تصرف ضار بالزوج يقتضي لاعتباره صحيحاً تمام العقل (راجع المبسوط للسرخسي الحنفي جـ 6 ص 178). وحيث أنه يشترط لصحة الخلع من الزوجة أن تكون ممن يصح منهم التبرع بأن تكون بالغة عاقلة غير محجور عليها للسفه أو مريضة مرض الموت فلا يصح اختلاعها ولو كانت قد بلغت سن التمييز من زوجها الكبير نظير عوض لأن الخلع يكون على بدل تدفعه الزوجة ولكنها لا تأخذ مقابله شيئاً من المال وإنما تستفيد استخلاص عصمتها من زوجها فتعتبر والحالة هذه كالمتبرعة بما تدفعه من العوض نظير أمر كان يمكن أن تحققه بالمجان. المادة (14) أ‌) اتفق جميع الفقهاء على أنه يجوز للمختلعة أن ترجع عن إيجابها قبل قبول الزوج لأنه من ناحيتها معاوضة. أما إذا كان الزوج هو الموجب فيجوز رجوعه عن إيجابه عند جميع الفقهاء، ما عدا الأحناف والزيدية وبالأول أخذ المشروع. ب‌) فإذا تعنت الزوج ولم يوافق تعمداً للإساءة وخيف أن لا يقيما حدود الله حكم القاضي بالمخالعة مقابل بدل مناسب، ذهب إلى ذلك الحنابلة والشافعية والحنفية وقال به المؤيد بالله من الزيدية وهو رواية أخرى عن مالك وذلك لقول الله تعالى "فإن طبن لكم عن شيء منه نفساً فكلوه هنيئاً مريئاً". وليس في الآية ما يدل على اشتراط كراهيتها له. راجع البحر الزخار جـ 3 ص 177 وما بعدها (شيعي زيدي) وراجع المغني جـ 8 ص 76 (حنبلي) والفتح جـ 3 ص 203 (حنفي) ونهاية المحتاج جـ 6 ص 386 (شافعي) والشرح الكبير للدردير جـ 2 ص 356 (مالكي). المادة (15) شرع الله نظام الخلع لاستقرار شئون الحياة الزوجية فهو حل لحبل الزواج حيث لم يقم الزوجان بتبعاته وتولدت الكراهية وأصبح كل من الطرفين يرغب فيه سواء كان السبب في ذلك الزوج أو الزوجة أو هما معاً. والأصل في مشروعية الخلع هو كتاب الله تعالى وسنة نبيه صلى الله عليه وسلم فقد قال الله تعالى في كتابه الكريم (ولا يحل لكم أن تأخذوا مما أتيتموهن شيئاً إلا أن يخافاً أن لا يقيما حدود الله فإن خفتم أن لا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت به، تلك حدود الله فلا تعتدوها ومن يتعد حدود الله فأولئك هم الظالمون) سورة البقرة. وقال عز من قائل (وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج وآتيتم إحداهن قنطاراً فلا تأخذوا منه شيئاً أتأخذونه بهتاناً وإثماً مبيناً وكيف تأخذونه وقد أفضى بعضكم إلى بعض وأخذن منكم ميثاقاً غليظاً) سورة النساء. وفي السنة أن امرأة ثابت بن قيس جاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وقالت بأبي أنت وأمي ما عبت على ثابت بن قيس بن شماس في خلق ولا دين ولكني لا أطيقه بغضاً وأخاف الكفر في الإسلام فقال أتردين عليه حديقته وكان أعطاها إياها صداقاً لها قالت نعم فأمره رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يأخذ ما ساق إليها ولا يزداد فاختلعت منه بذلك. فأخذ الفقهاء من ذلك أنه يجوز للزوج أن يأخذ ما ترضى به الزوجة نظير الخلع مهما يكن كثيراً ما دامت رضيت به والتزمته وهي من أهل الالتزام وسواء في هذا أن يكون سبب الخلع منه أو منها أو منهما معاً وذلك لأن الله تعالى يقول (فلا جناح عليهما فيما افتدت به) سورة البقرة، أي لا أثم عليهما فيما تعطي ولا عليه فيما يأخذ لأنه عقد معاوضة يتم بتراضي الطرفين. والأمام أبو حنيفة يسقط بالخلع كل حق لأحد الزوجين على الآخر كالمهر والنفقة المفروضة وإن لم يذكر ذلك عند المخالعة ولكن صاحبه محمد بن الحسن ذهب أل أن الخلع لا يسقط إلا ما سماه الزوجان وبه أخذ المشروع. المادة (16) جوز الفقهاء أن يكون عوض الخلع إرضاع ولد الزوج منها كأن يقول لها خالعتك على أن ترضعي ولدنا مدة الرضاعة الواجبة شرعاً وهي سنتان بلا أجر وذلك لأن للأم أن تأخذ أجراً لإرضاع ولدها وفي هذا يقول الله تعالى (فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن). وعلى هذا لو مات الولد أو ماتت هي أو امتنعت عن الإرضاع قبل أن ترضعه شيئاً يكون للزوج أن يرجع عليها بقيمة الرضاعة مدة السنتين وله أن يرجع بقيمة الإرضاع المدة الباقية من الحولين لو حصلت الوفاة أو الامتناع منها قبل إتمامها، (راجع كتاب البدائع للكاساني الحنفي جـ 3 ص 149). وكذلك يجوز أن يكون البدل نفقة ولدهما الصغير فإن نفقته واجبة على أبيه إذا خالعها على أن تتحمل بالإنفاق في المدة المعينة لإبقاء الصغير معها شرعاً صح ذلك ووجب على الأم أن تقوم بما اتفقا عليه وكذلك في الحكم أجرة الحضانة فللزوج أن يخالع زوجته على تنازلها عن أجرة الحضانة فالحضانة مثل الرضاعة في استحقاق الأم في مقابلها أجراً وإذا لم توف الزوجة بما التزمت به فللزوج الرجوع بقيمة ذلك حيث أن المتفق عليه لم يتم لأي سبب من الأسباب مثل وفاة الولد أو وفاة الأم أو امتناعها عن الإنفاق أو إبعادها عن الحضانة لأنها ليست أهلاً لها. ولو وقع الاتفاق على الخلع نظير نفقتها على ولدها الصغير مدة كتسع سنوات وكانت موسرة ثم أعسرت أو كانت وقت الاتفاق معسرة فعلاً فيلزمه الإنفاق على الولد إذا طلبته الأم ويكون ديناً في ذمتها له. (راجع فتح القدير جـ 3 ص 218) ويرى بعض المالكية سقوط النفقة فيما بقى من المدة إذا مات في أثناءها ولم يأخذ المشروع بذلك وإنما أعطى للأب حق الرجوع على الأم بما يصيب المدة الباقية في مال الأم أو في تركتها ما لم يتفق على خلاف ذلك (راجع حاشية الدسوقي على الشرح الكبير للدردير جـ 2 ص357). مادة (17) إذا تضمن الخلع اعتداء على حق الصغير كما إذا خالعت المرأة زوجها على أن تمسك ابنها منه بعد تجاوزه سن الحضانة صح الخلع وبطل الشرط لأن ذلك اتفاق على إضاعة حق الصغير إذا أن الشارع قد جعل الإمساك للأب أو العصبة الصغير بعد سن الحضانة حقاً له فالتراضي على إسقاطه غير صحيح. وكذلك إذا اتفقا على إسقاط حق الحضانة من الأم مدة الحضانة في الخلع فإنه يصح الخلع ويبطل الشرط إذ الخلع لا يبطل بالشروط الفاسدة وهذا هو مذهب الأحناف (راجع كتاب الدر المختار وابن عابدين جـ 2 ص 467). والمالكية يوافقون الأحناف إذا كان يتضرر الصغير أو الصغيرة من تنفيذ الاتفاق (راجع حاشية الدسوقي على الشرح الكبير جـ 2 ص349). المادة (18) المقاصة شرعاً هي إسقاط دين مطلوب لشخص من غريمه في مقابلة دين مطلوب من ذلك الشخص لهذا الغريم وهي نوع من الوفاء ويشترط لحصولها اتحاد الدينين جنساً ووصفاً وحلولاً وقوة أو ضعفاً والمقاصة في مثل هذا النوع تكون جبرية بخلاف الاختيارية فإنها لا تتوقف على شروط. وتطبيقاً لمعنى المقاصة وشروطها على نفقة الولد المستحقة على أبيه ودين الأب على أم الطفل قرر المشروع عدم جواز المقاصة بين دين الأب وبين دين الأم في ذلك. (راجع الدر المختار وحاشية بن عابدين جـ 2 ص 582، 583). المادة (19) قرر الفقهاء أن تبرعات المريض مرض الموت تكون في حكم الوصية فمنذ ينزل به المرض الذي تظهر به علامات الموت يتعلق حق الدائنين والوارثين بتركة المريض وحيث أن المرض لا يضعف العقل أو يزيله فلا حجر على المريض في سائر تصرفاته الشرعية. فإذا خالعت المرأة زوجها جاز لها ذلك لأن الخلع من قبيل التبرعات وأعطى المشروع للزوج الأقل من ثلث التركة وبدل الخلع، ويأخذ الزوج هذا النصيب سواء كانت الزوجة لا تزال في العدة أو بعد انتهائها فإذا برئت من مرضها ولم تمت فيستحق البدل بالغاً ما بلغ لأن الخلع قد تم في حال الصحة. (راجع المحرر جـ 2 ص 48 للحنابلة والشرح الكبير والدسوقي عليه جـ 2 ص 354). المادة (20) ونصت المادة 20 على إلغاء ما يخالف هذا القانون من نصوص. المادة (21) أما المادة 21 فهي خاصة بالتنفيذ. والله ولي التوفيق

المادة () : باسم الشعب، مجلس قيادة الثورة، بعد الاطلاع على الإعلان الدستوري الصادر في 2 شوال 1389هـ الموافق 11 ديسمبر 1969م، وعلى القانون رقم 29 لسنة 1962م بإصدار قانون نظام القضاء والقوانين المعدلة له، وعلى قانون إجراءات المحاكم الشرعية الصادر في 4 جمادى الأولى 78هـ الموافق 15 نوفمبر 1958م والقوانين المعدلة له، وعلى قرار مجلس قيادة الثورة الصادر بتاريخ 9 رمضان 1391هـ الموافق 28 أكتوبر 1971م بإنشاء لجنة عليا ولجان فرعية لمراجعة القوانين وتعديلهما بما يتفق وأحكام الشريعة الإسلامية، وعلى ما انتهت إليه اللجنة العليا المشار إليها، وبناء على ما عرضه وزير العدل وموافقة رأي مجلس الوزراء، أصدر القانون الآتي:

المادة (1) : يشترط في أهلية الزواج البلوغ، ويقع باطلا زواج الصغير والصغيرة قبل البلوغ. ومع ذلك لا يجوز مباشرة عقد زواج ولا المصادقة عليه ما لم تكن سن الزوجة ست عشرة سنة وسن الزوج ثماني عشرة سنة هجرية وقت العقد أو المصادقة عليه، ما لم تأذن المحكمة بذلك لضرورة تقدرها. ولا تسمح دعوى الزوجية إذا كانت سن الزوجة أو الزوج تقل عن السن المنصوص عليها في الفقرة السابقة وقت رفع الدعوى.

المادة (2) : لا يجوز للولي أن يجبر المولى عليه على الزواج. ويشترط لعقد الزواج اجتماع رأي الولي والمولى عليه، فإذا بوشر العقد برضا الولي صح العقد وإذا انفرد أحدهما بالعقد قبل رضا الآخر كان موقوفا على إجازته.

المادة (3) : إذا منع الولي صاحب الحق، المولى عليه من الزواج بمن يرضاه لنفسه زوجا، كان له أن يرفع الأمر إلى المحكمة لتأذن بالزواج إذا تبين لها مناسبة ذلك. ويسري حكم الفقرة السابقة إذا تعدد الأولياء وعضلوا جميعا المولى عليه أو اختلفوا.

المادة (4) : إذا ادعى أحد الزوجين إضرار الآخر به ضررا لا يستطاع معه دوام العشرة قبل الدخول أو بعده، يجوز له أن يطلب من المحكمة التفريق بينهما. وتعقد المحكمة جلسة سرية للإصلاح بين الزوجين فإذا تعذر عليها ذلك عينت حكمين للتوفيق أو التفريق بينهما وفقا لأحكام المواد التالية.

المادة (5) : يشترط في الحكمين المشار إليهما في المادة السابقة أن يكونا رجلين عدلين من أهل الزوجين إن أمكن وإلا فمن غيرهم وأن يكونا ممن لهم خبرة بحالهما وقدرة على الإصلاح بينهما. ويحلف الحكمان يمينا أمام المحكمة أن يقوما بمهمتهما بعدل وأمانة.

المادة (6) : تحدد المحكمة للحكمين تاريخ بدء وانتهاء مهمتهما بما لا يجاوز شهرا، وتخطرهما والخصوم بذلك. وللمحكمة أن تعطي للحكمين مهلة أخرى مرة واحدة لإنهاء مهمتهما، فإذا لم يقدما تقريرهما خلالها عينت غيرهما.

المادة (7) : على الحكمين أن يتعرفا أسباب الشقاق بين الزوجين، وأن يبذلا جهدهما في الإصلاح بينهما بأية طريقة ممكنة، وعليهما السير في مهمتهما ولو امتنع أحد الزوجين عن حضور مجلسهما متى تم إخطاره بذلك.

المادة (8) : إذا عجز الحكمان عن الإصلاح بين الزوجين وكانت الإساءة كلها من الزوج، وكانت الزوجة أو الزوجان معا قد طلبا التفريق قرر الحكمان التفريق بطلقة بائنة دون مساس بشيء من حقوق الزوجية المترتبة على الزواج والطلاق، أما إذا كان الزوج وحده هو طالب التفريق اقترحا رفض الدعوى.

المادة (9) : إذا عجز الحكمان عن الإصلاح بين الزوجين، وكانت الإساءة كلها من جانب الزوجة قررا التفريق نظير بدل مناسب تدفعه الزوجة. وإذا كانت الإساءة مشتركة قررا التفريق دون بدل أو ببدل يتناسب مع نسبة الإساءة، فإن جهل الحال، ولم يعرف المسيء منهما قرر الحكمان التفريق بينهما دون بدل إن كانت الزوجة أو الزوجان معا قد طلبا التفريق فإن كان الزوج وحده هو الطالب اقترحا رفض دعواه.

المادة (10) : على الحكمين أن يرفعا إلى المحكمة ما يقرر أنه مع الأسباب المؤيدة لذلك وعلى المحكمة أن تحكم بمقتضاه.

المادة (11) : 1- إذا اختلف الحكمان عينت المحكمة حكما ثالثا معهما تتوافر فيه الشروط المنصوص عليها في المادة (5). 2- فإذا اتفقوا أو اتفقت أغلبيتهم على قرار حكمت المحكمة بمقتضاه. 3- وإذا استمر الخلاف بينهم سارت المحكمة في الإثبات، فإن كانت الزوجة هي الطالبة وثبتت الدعوى حكم بالتطليق بطلقة بائنة، وإن عجزت الزوجة عن الإثبات حكم برفض الدعوى. 4- أما إذا كان الزوج هو طالب التفريق وثبتت دعواه أمرته المحكمة بالتطليق فإن امتنع حكمت المحكمة بالتطليق وحكمت في الحالين بسقوط مؤخر الصداق ونفقة العدة ومتجمد النفقة السابقة، وإن لم تثبت الدعوى حكم برفضها.

المادة (12) : الخلع هو تطليق الزوجة لقاء عوض بلفظ الخلع أو الطلاق أو ما في معناهما كالمبارأة.

المادة (13) : أ‌) يشترط لصحة المخالفة أن يكون كل من الزوجين مستوفيا ما يتعلق به من شرائط إيقاع الطلاق. ب‌) إذا كان أحد الزوجين المتخالعين دون سن الرشد لا تنقذ مخالعته إلا بموافقة ولي المال أبا أو جدا فإذا كان ولي المال غيرهما يشترط مع ذلك موافقة القاضي.

المادة (14) : أ‌) لكل من الطرفين الرجوع عن إيجابه في المخالعة قبل قبول الآخر. ب‌) فإذا كان الرفض من جانب الزوج تعنتا وخيف ألا يقيما حدود الله حكم القاضي بالمخالعة مقابل بدل مناسب.

المادة (15) : يجب البدل المتفق عليه أو المقضي به في الخلع، ولا يسقط بالخلع شيء لم يجعل بدلا فيه.

المادة (16) : ‌أ) إذا اشترط في الخلع أن تقوم الأم المخالعة بإرضاع الولد أو حضانته دون أجر أو بالإنفاق عليه مدة معلومة فلم تقم بما التزمت به، كان للأب أن يرجع عليها بما يعادل نفقة الولد أو أجرة حضانته أو رضاعه. ‌ب) وإذا كانت الأم معسرة يجبر الأب على نفقة الولد وتكون دينا له على الأم. ‌ج) وإذا ماتت هي أو الولد خلال المدة المعينة رجع الأب بما يصيب المدة الباقية في مال الأم أو في تركتها ما لم يتفق على خلاف ذلك.

المادة (17) : أ‌) إذا اشترط الرجل في المخالعة إمساك الولد عنده مدة الحضانة صحت المخالعة وكان لحاضنته أخذه منه، ويلزم أبوه بنفقته وأجرة حضانته. ب‌) وإذا اشترط أن تمسكه الأم مدة معينة بعد أقصى سن للحضانة صح الخلع أيضا وكان لأبيه ضمه إليه.

المادة (18) : لا يجرى التقاص بين نفقة الولد المستحقة على أبيه ودين الأب على الأم الحاضنة.

المادة (19) : يصح خلع المريضة مرض الموت، ويعتبر البدل عند عدم إجازة الورثة من ثلث مالها فإن ماتت وهي في العدة أو بعد انقضائها فلمخالعها الأقل من بدل الخلع ومن ثلث المال وإن برئت من مرضها أو أجاز الورثة فله جميع البدل المسمى.

المادة (19) : في جميع الأحوال التي يتقرر فيها الخلع أو التطليق للإضرار يجوز أن يكون أداء البدل مؤجلا إلى ميسرة إذا تحققت المحكمة من عسر الزوجة وكان رفض الزوج تأجيل البدل تعنتا.

المادة (19) : لا يمنع صدور حكم بطاعة الزوجة أو إسقاط نفقتها أو نشوزها من طلب التفريق وفقا لأحكام هذا القانون.

المادة (20) : يلغى كل نص مخالف لأحكام هذا القانون.

المادة (21) : على وزير العدل تنفيذ هذا القانون، وينشر في الجريدة الرسمية ويعمل به من تاريخ نشره.

 التوقيع :